本文选自《家事法研究（2018卷）》中的《代孕法律制度研究》，作者李欣，李睿。更多内容请点击网页右上方“关联图书”阅读。

01

英国

英国是最早开始代孕立法的国家，其对代孕立法的研究可追溯至1982年成立的诺沃克委员会，该委员会主要讨论体外授精和胚胎技术的研究与发展前景，全面系统地分析辅助生育医疗技术的发展在道德、宗教、伦理等各个方面将会产生的影响。1984年诺沃克委员会发布的《诺沃克报告》中曾阐明“对人类胚胎和体外授精技术的研究是合法的，并且应予以必要的保护措施”，“代孕所潜在的危险远高于可获得的收益，在伦理上是无法接受的”。得出的结论就是必须将一切代孕行为非法化，对于在英国境内介绍妇女从事代孕或委托他人寻找代孕者的行为应予以重罚。这项报告的成果在于为之后诞生的人类受精与胚胎学管理局奠定了基础，并且严令禁止一切类型的代孕行为，这与中国内地的现行立法中对代孕行为的全盘否定是一致的。当然，之后的实践也证明，这种粗糙的立法是不适用的。

在世界代孕立法史上有不可忽视作用的英国的“Baby Cotton”案中，一位英国妇女Kim Cotton与一家跨国代孕中介公司签订了代孕协议，约定由该妇女提供卵细胞和子宫为一对美国夫妻提供代孕服务，可获酬65000美元，Kim Cotton产下一名男婴后毁约，不愿将孩子交给美国夫妇。法院最终的判决为：按照“最有利于子女利益”原则，由美国夫妇获得Cotton的监护权，允许其将孩子带回美国。

这个案例轰动了整个英国，之后为应对社会上的恐慌，英国政府出台了《代孕协议法》，内容主要包括：规定了代孕类型，定义了代孕母亲；禁止商业代孕行为；禁止媒体播放商业代孕的广告。这部法仅否认了商业代孕行为的合法性，承认了个人及代孕中介的非商业代孕行为及代孕中介行为，因为这部法是仓促立法，难免存在不完善的地方，在代孕协议中的当事人、协议内容、终止条件和损害赔偿等方面的规范仍有缺陷。这些缺陷的存在促成了《人工受精与胚胎法》的出现，这部法对代孕协议和亲子关系的内容作出了明确的规定，其内容包括：建立专门的机构监督管理人类受精与胚胎工作；在特殊的情况下，由法院制定“亲权令”确定孩子的父母；代孕母亲不得索取合理费用之外的其他费用；以丈夫生前储存的精子实施人工生殖，则妻子为“无父之子”即非婚生子女。可以看出英国的代孕制立法在不断地完善，越来越细致化，使得法院在审理类似的案件时有法可依。2009年英国出台了《人类受精与胚胎学法》，该法在胚胎研究、亲子关系的认定等方面有重大调整，这部法给人们带来了实际的好处，因为在此法实施之前，委托夫妻只能依据《收养法》，以收养代孕子女的方式获得亲权，但在《人类受精与胚胎学法》颁布之后，委托夫妻一方避开了烦琐的收养程序可以直接获得代孕子女的亲权，即在代孕子女出生后的六个月内申请法院确认身份。综上可看出英国走出了一条限制商业性代孕、支持非商业性代孕之路。

美国没有统一的代孕联邦立法，各州关于代孕的立法各不相同，1973年出台的《统一亲子法》只是对人工授精有所规定，2000年修订的《统一亲子法》增加了关于代孕合同和代孕子女法律地位的法律规定。该法只是统一州法运动的一部分，没有实际的法律效力，在审理代孕类的案件时，主要还是判例发挥作用。“Baby M”案在美国代孕制度发展史上具有里程碑意义，该案发生在美国新泽西州，新泽西州的Elizabeth Stem女士因患病而不能生育，而领养所要办理的手续又费时，所以夫妻二人通过纽约不孕症中心的介绍，与Mary Beth Whitehead及其丈夫Richard Whitehead签订代孕协议。双方约定，通过人工授精的方式使Mr.Stern的精子与Mrs.Whitehead的卵子结合成受精卵后植入Mrs.Whitehead的子宫内受孕，孩子出生后由Mr.Stern夫妻监护，Mrs.Whitehead放弃一切亲权。Mr.Stern同意支付Mrs.Whitehead 10000美元的报酬。之后Mrs.Whitehead生下了一名女婴，大家都称之为“Baby M”，当Whitehead夫妻将女婴交付Mr.Stern夫妇后，Mrs.Whitehead陷入严重的产后焦虑，双方协商后，Mr.Stern夫妇将女婴暂时交给Mrs.Whitehead照顾。可是，Whitehead夫妻带着女婴潜逃至佛罗里达，于是Mr.Stern夫妇申请法院协助援救“Baby M”，最后警方在Whitehead夫妻隐匿的旅馆内找到了女婴。本案中，原告Mr.Stern夫妇主张他们对孩子有永久的监护权，Whitehead夫妻的亲权应当依照代孕协议的约定彻底终止。而Whitehead夫妻认为代孕协议与新泽西州的公共政策相悖应属无效，主张自己拥有监护权，Mr.Stern夫妇只享有探视权。案件经过两审，州最高法院确认代孕协议无效，但支持Mr.Stern夫妇享有监护权的主张，也肯定了Whitehead夫妻的亲权和探视权。本案从判决上来看否认了代孕协议的合法性，原因是协议的部分内容如强制孩子与亲生母亲分离是对母亲权利的蔑视，这与新泽西州的法律不符，同时也与公共政策的公平正义的法律原则相悖。这里并不是说任何代孕行为都是不合法的，所以这个案件并非扼杀代孕的可能性，对美国代孕立法的发展是有积极意义的。

不同的案件在不同的国家产生了相同的影响。“Baby M”引发了全美热议，代孕作为一个新生事物的出现，凸显了法律上的滞后，2002年美国再次修订了《统一亲子法》，该法详细规定了代孕合同的相关问题以及代孕子女亲子关系的确认。概括来说，美国对代孕行为没有统一的立法，各个州对代孕行为都有自己的立法。大部分州在确认代孕合同合法的同时禁止商业代孕行为，这一点与英国一致，至于各州对于代孕合同主体、代孕子女监护权归属等方面的规定在这里不再详述。